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Mängelrechte vor Abnahme?

Der Bundesgerichtshof hat mit drei Urteilen vom 19.01.2017, Az. VII ZR 193/15, VII ZR 235/15, VII ZR 301/13, die seit langem umstrittene Frage beantwortet, ob der Besteller eines Werk- bzw. Bauvertrags nach BGB bereits vor der Abnahme Mängelrechte geltend machen kann.

  1. Grundsatz: Mängelrechte erst nach Abnahme

Der Besteller kann nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können.

Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall vollstrecken.

Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt:

  • Schadensersatz neben der Leistung, § 280 Abs. 1 BGB,
  • Schadensersatz statt der Leistung, §§ 281, 280 BGB,
  • Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, 286 BGB,
  • Rücktritt nach § 323 BGB,
  • Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder nach erfolgter Abnahme die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht.

  1. Ausnahmen: Mängelrechte bereits vor der Abnahme

Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen.

Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Dies ist der Fall, wenn der Besteller

  • Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes,
  • Minderung des Werklohns,

geltend macht, jedenfalls, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet.

Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt.